Lietuvos laisvosios rinkos institutas (LLRI) išanalizavo Lietuvos Respublikos nesąžiningos komercinės veiklos vartotojų atžvilgiu įstatymo projektą (toliau – įstatymo projektas) bei pateikia savo pastabas dėl nuostatų, kurios tiesiogiai ir vienareikšmiai nesusiję su iš įstatymo perkeliamomis ES teisės nuostatomis ir todėl gali būti koreguojamos.
_________________________
Dėl pernelyg didelio įstatymo projekto nuostatų neapibrėžtumo
Įstatymo projektas skirtas į nacionalinę Lietuvos teisę perkelti Europos Sąjungos Nesąžiningos komercinės veiklos direktyvą
[1] (toliau – Direktyva). Šis ryšys pasireiškia ne tik įstatymo projekto nuostatose, bet ir tekste. Pavyzdžiui, visas 2 įstatymo projekto skirsnis, išskyrus 7 straipsnio 4 dalį, beveik žodis į žodį atkartoja Direktyvos 2 skyrių ir I priedą, tik vietomis panaudojamos kitokios sąvokos ar kitas teiginių eiliškumas. Toks pažodinis bet kokios Europos Sąjungos direktyvos perkėlimas į įstatymą yra vertintinas neigiamai, nors tokiu būdu ir tarsi užtikrinama, jog direktyvą įgyvendinantis įstatymas minimaliai nutolsta nuo direktyvos nuostatų. Direktyvos yra skirtos įpareigoti valstybes nares įgyvendinti atitinkamas nuostatas per savo nacionalines teisės sistemas, prie kurių šios nuostatos ir turi būti pritaikytos. Direktyvos tikslas privalo būti pasiektas, tačiau pačioms valstybėms narėms paliekama teisė pasirinkti įgyvendinimo būdą ar metodą, kuriuo tas tikslas bus pasiektas. Todėl pažodinis perkėlimas nėra tinkamas, kadangi įstatymas tokiu atveju, kaip ir pati perkeliama direktyva, lieka per daug abstraktus, o jo taikymas lieka su per daug neaiškumų.
Dėl šios priežasties įstatymo projekte, pavyzdžiui, būtina pateikti baigtinį sąrašą komercinės veiklos, kuri yra laikoma nesąžininga. Tuo tarpu dabartiniame įstatymo projekte 3 straipsnio 4 dalis kartu su 2 dalimi sudaro sąlygas pernelyg neapibrėžtam traktavimui, kas laikytina nesąžininga komercine veikla.
Pagal įstatymo projekto 3 straipsnį, nesąžininga komercinė veikla yra tokia, kuri neatitinka profesinio atidumo bei kuri iškreipia vidutinio vartotojo ekonominį elgesį siūlomo produkto atžvilgiu. Tam, kad būtų galima identifikuoti nesąžiningą komercinę veiklą, būtinai turi būti patenkintos abi šios sąlygos:
– Įstatymo projekte net ir esant „profesinio atidumo“ sąvokos apibrėžimui, komercinės veiklos atitikimo profesiniam atidumui klausimas išlieka problemiškas – skirtingi vartotojai dažnai linkę tikėtis skirtingų įgūdžių ir rūpestingumo iš komercinės veiklos subjektų, vartotojų lūkesčiai taip pat gali stipriai skirtis nuo nesąžiningą komercinę veiklą kontroliuojančios institucijos lūkesčių – taigi nėra galimas vienareikšmiškas atitikimo profesiniam atidumui nustatymas;
– Bet kuri komercinė veikla iš esmės yra skirta keisti vartotojų ekonominį elgesį – pasirinkti vieną, o ne kitą produktą; patenkinti vieną, o ne kitą poreikį. Komercine veikla stengiamasi įtikinti vartotoją siūlomo produkto reikalingumu, siekiama, kad vartotojas suformuotų pageidaujamą požiūrį į jį. Taigi vartotojo ekonominio elgesio keitimas yra ne tik nesąžiningos, bet ir sąžiningos komercinės veiklos esminis požymis ir todėl yra nepakankamas kriterijus nesąžiningai ekonominei veiklai įvardinti. Kad vartotojo ekonominio elgesio iškreipimą galimą būtų įvardinti kaip nesąžiningos komercinės veiklos pasireiškimą, šis elgesys privalo būti iškreipiamas nesąžiningomis priemonėmis (įstatymo projekte minima klaidinančia bei agresyvia komercine veikla). Taigi sąvoka „iš esmės iškreipti vartotojų ekonominį elgesį“ yra bendresnė už sąvoką „nesąžininga komercinė veikla“ ir todėl sąvoka „iš esmės iškreipti vartotojų ekonominį elgesį“ privalo būti apibrėžta per sąvoką „nesąžininga komercinė veikla“, o ne atvirkščiai, kaip dabar yra įstatymo projekte.
Taigi įstatymo projekte siūlomo nesąžiningos komercinės veiklos apibrėžimo sudėtiniai elementai yra abejotini, o pats apibrėžimas nepakankamas adekvačiam ir vienareikšmiškam nesąžiningos komercinės veiklos identifikavimui.
Įstatymo projekto 3 straipsnio 4 dalis nurodo, kad nesąžininga komercinė veikla dažniausiai pasireiškia kaip klaidinanti ar agresyvi. Tačiau nėra konkrečiai ir apibrėžtai nurodyta, kas dar, nors ir rečiau, bet gali būti identifikuojama kaip nesąžininga komercinė veikla. Kaip jau minėta, to padaryti neleidžia ir pats įstatymo projekte pateiktas nesąžiningos komercinės veiklos apibrėžimas.
Dėl šios priežasties tikslinga įstatymo projekte nurodyti, kad nesąžininga komercinė veiklą yra laikoma tik klaidinanti, agresyvi ir kita konkrečiai nurodyta komercinė veikla. To nepadarius, komercinės veiklos sąžiningumą kontroliuojančiai institucijai bus palikta pernelyg didelė laisvė aiškinti, kas laikytina nesąžininga komercine veikla, taip apsunkinant verslą ir sudarant terpę korupcijai, o komercinės veiklos subjektams – nesąžiningos konkurencinės kovos galimybę, nepagrįstai įžvelgiant įvairias nesąžiningos komercinės veiklos formas ir dėl to įskundžiant savo konkurentus kontroliuojančiai institucijai.
Pernelyg neapibrėžtas yra ir įstatymo projekto 8 straipsnio 3 dalies 5 punkto draudimas į reklamą įtraukti vaikams skirtą tiesioginį raginimą pirkti ar įtikinti suaugusius asmenis nupirkti jiems reklamuojamus produktus. Tokiu būdu uždraudžiama bet kokia vaikams skirta ar vaikus paveikti galinti reklama, kadangi reklama iš esmės yra skirta skatinti pirkti vieną ar kitą produktą. Tačiau Direktyvos preambulės 18 punktas nurodo, kad Direktyva tiesiogiai neuždraudžia į vaikus nukreiptos reklamos, o tik į vaikus nukreiptą tiesioginį raginimą pirkti. Neaišku, ar tiesioginis raginimas pirkti žymi tik žodžio „pirkite“ pavartojimą ar ir kažką kita. Todėl įstatymo projekte būtina apibrėžti sąvoką „tiesioginis raginimas pirkti“, kad komercinės veiklos subjektams būtų aišku, kas yra leidžiama reklamose, o kas ne, ir dėl to nekiltų neaiškumų bei galimų teisminių ginčų.
Dėl baudų skyrimo ir jų dydžio
Keistai atrodo įstatymo projekto 13 straipsnio 1 dalyje vartojami žodžio „bausti“ modalumai „gali skirti baudą“ bei „gali būti skiriama ir didesnė bauda“. Loginiu požiūriu tokie modalumai numato, kad nesąžiningą komercinę veiklą vykdantys ar net įvykdę pažeidimus sunkinančiomis aplinkybėmis komercinės veiklos subjektai gali likti nenubausti – įstatymo projekte teigiama, kad „bauda gali būti skiriama“, o tai kartu reiškia, kad bauda gali būti ir neskiriama. Be to, neaišku kodėl to paties straipsnio 2 dalyje apibūdinant sankcijas jau vartojamas modalumas „skiriama bauda“. Kitaip tariant, neaišku, kodėl vienų pažeidimų atveju pažeidėjui tik gali būti skirta bauda, o kitu atveju ji turi būti skirta. Todėl tikslinga įstatymo projekte nurodyti, kad už nesąžiningą veiklą baudos „yra skiriamos“, o ne „gali būti skirtos“.
Taip pat tikslinga pakeisti 13 straipsnio 1 dalies nuostatą, jog už mažareikšmį ir esminės žalos vartotojo interesams nepadarantį pažeidimą visada būtų taikomas įspėjimas, o ne „gali būti“ taikomas įspėjimas vietoje baudos. Taip ne tik būtų užkirstas kelias neobjektyviems sprendimams (už vienodą pažeidimą vienu atveju skiriant įspėjimą, o kitu atveju jau baudą), bet ir adekvačiai įgyvendintų Direktyvos 13 straipsnio nuostatą, jog sankcijos už nesąžiningą komercinę veiklą turi būti proporcingos pažeidimo dydžiui. Tokia priemonė taip pat būtų ir pakankamai veiksminga, nes už įspėjimo nepaisymą, kas pagal įstatymo projekto 13 straipsnio 4 ir 6 dalis būtų laikoma sunkinančiomis aplinkybėmis, jau grėstų didesnė nei vidutinė bauda ir nesąmoningai pažeidimą padarę komercinės veiklos subjektai pasitaisytų, o piktybiškai vykdantys pažeidimą vis vien būtų nubausti bauda.
Įstatymo projekte taip pat nėra pagal pažeidimo dydį ir sunkumą detalizuoti ir diferencijuoti pažeidimai ir juos atitinkančios sankcijos. Taip kontroliuojančiai institucijai paliekama laisvė ir plačios galimybės kiekvienu konkrečiu atveju nuspręsti dėl sankcijos dydžio. Esant tokiam dideliam neapibrėžtumui (tiek baudų skyrimo, tiek baudų dydžių, tiek anksčiau paminėtų draudžiamų veiklų apskritai) atsiranda terpė sprendimui, kurį lems ne objektyvios aplinkybės, bet subjektyvus konkrečius sprendimus priimančių kontroliuojančios institucijos darbuotojų požiūris ar asmeninės nuostatos komercinės veiklos subjekto ar jo vykdomo pažeidimo atžvilgiu. Kitaip tariant, susidarys sąlygos neobjektyviems sprendimams ir korupcijai. Todėl tikslinga įstatymo projekte detalizuoti ir diferencijuoti sankcijas už pažeidimus ir taip užtikrinti, kad sankcijų dydis būtų apsprendžiamas objektyviai, o ne subjektyviai.
Išvados ir rekomendacijos
Įstatymo projektas didele dalimi pažodžiui atkartoja Direktyvos tekstą ir iš to kyla visi įstatymo projekto trūkumai – įstatymo projektas yra per daug bendras, jo nuostatos nepakankamai apibrėžtos, draudžiamos veiklos apibūdinimas neišsamus ir todėl galimas traktuoti labai išplėstai, subjektyviai ir nepalankiai komercinės veiklos subjektų atžvilgiu.
Dėl šių priežasčių ne tik tikslinga, bet ir būtina konkretizuoti įstatymo projekto nuostatas:
– tiksliai ir vienareikšmiškai apibrėžti sąvokas, kas yra laikoma profesiniu atidumu, esminiu vartotojų ekonominio elgesio iškreipimu, tiesioginiu raginimu pirkti ir kt. (pvz., produktų painiojimas, apgaulingo įspūdžio sudarymas, pernelyg didelė įtaka, tinkamas reklamos pažymėjimas, sunkios aplinkybės ir pan.);
– pateikti baigtinį sąrašą, kas yra laikoma nesąžininga komercine veikla;
– detalizuoti ir pagal pažeidimo dydį ir sunkumą diferencijuoti už nesąžiningą komercinę veiklą skiriamų baudų dydžius.
[1] Europos Parlamento ir Tarybos 2005 m. gegužės 11 d. direktyva 2005/29/EB dėl nesąžiningos įmonių komercinės veiklos vartotojų atžvilgiu vidaus rinkoje ir iš dalies keičianti Tarybos direktyvą 84/450/EEB, Europos Parlamento ir Tarybos direktyvas 97/7/EB, 98/27/EB bei 2002/65/EB ir Europos Parlamento ir Tarybos reglamentą (EB) Nr. 2006/2004.
