Netrikdoma konkurencija yra svarbiausias ekonomikos vystymosi ir augimo veiksnys, todėl valstybės konkurencijos politika privalo būti vykdoma itin atsakingai. Lietuvos laisvosios rinkos institutas (LLRI) išanalizavo Lietuvos Respublikos Konkurencijos įstatymo 1, 3, 4, 10, 13, 14, 19, 20, 23, 24, 26, 30, 31, 40, 41, 42, 43, 44 straipsnių ir priedo pakeitimo ir papildymo įstatymo projektą (XP-2646; toliau – Įstatymo projektas) bei pateikia savo pastabas ir pasiūlymus.
Dėl valstybės valdymo ir savivaldybių institucijų priimtų teisės aktų ar kitų sprendimų atitikimo Konkurencijos įstatymo reikalavimams
Įstatymo projekto 9 straipsniu siekiama Konkurencijos tarybos tiriamų pažeidimų sąrašą papildyti valstybės valdymo ir savivaldybių institucijų priimtų teisės aktų ir kitų sprendimų atitikimo Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimams tyrimu.
Sąlygos riboti ar iškraipyti konkurenciją dažniausiai gali susidaryti dėl valdžios institucijų priimtų sprendimų ir reguliavimų (pvz., išduodant licencijas, nustatant minimalius reikalavimus ar kainas, sudarant išskirtines veiklos sąlygas ir pan.): išankstinio reguliavimo diegimas faktiškai griauna rinkos santykius, nes rinkos struktūra pradeda priklausyti ne nuo efektyviausių sprendimų, atrandamų rinkoje, o nuo išankstinio reguliuojančios institucijos plano, kaip turi atrodyti rinka. Problemos dažnai tampa tiek gilios ir detalios, kad nustatytos taisyklės tampa itin biurokratinėmis, labai nutolusiomis nuo realių problemų. Visas šis reguliavimas tampa pagrindine kliūtimi rinkos santykiams plėtotis ir pagrindiniu monopolijos įtvirtinimo įrankiu. Realiu monopolistu tampa reguliuojanti institucija, priimanti strateginius sprendimus ekonomikoje, o atskiros įmonės praktiškai teatlieka reguliuojančios institucijos sprendimų įgyvendinimo agentūros vaidmenį.
Be to, Konkurencijos įstatyme apibrėžtuose Konkurencijos tarybos įgalinimuose yra nurodyta (19 straipsnio 1 dalies 4 punktas), jog vienas iš Konkurencijos tarybos įgalinimų yra tikrinti valstybės valdymo ir savivaldybių institucijų teisės aktų ir kitų sprendimų atitikimą Konkurencijos įstatymo 4 straipsniui ir neesant atitikimo, iš atitinamų institucijų reikalauti jo.
Taigi minima Įstatymo projekto nuostata yra sveikintina, viena vertus todėl, kad ištaiso iki šiol buvusį Konkurencijos įstatymo nenuoseklumą bei, kita vertus, kadangi numato pagrindinę konkurencijos apsaugos priemonę – tikrinimą, kad konkurencijos principai nebūtų pažeidinėjami įstatymais ir kitais valstybės institucijų sprendimais. Dėl šios priežasties tikslinga įtvirtini šią nuostatą Konkurencijos įstatyme bei tokios priemonės įgyvendinimą laikyti strateginiu Konkurencijos tarybos uždaviniu.
Dėl Konkurencijos tarybos teisių išplėtimo
Įstatymo projekto 11 straipsnio 1 dalimi siūloma Konkurencijos tarybos įgaliotiems ir tyrimą atliekantiems pareigūnams, teismui leidus (Įstatymo projekto 11 straipsnio 2 dalis), įeiti ir atlikti patikrinimą kitose nei ūkio subjekto naudojamose patalpose, teritorijose ir transporto priemonėse, įskaitant ūkio subjektų vadovų bei darbuotojų gyvenamąsias ir kitokias patalpas, jeigu kyla pagrįstas įtarimas, kad tokiose patalpose, teritorijoje ar transporto priemonėse yra laikomi dokumentai ar bet kokie kiti įrodymai, reikalingi tyrimui ir galintys turėti reikšmės įrodant Konkurencijos įstatymo 5 ar 9 straipsnių arba Europos Bendrijos steigimo sutarties 81 ar 82 straipsnių pažeidimą. Įstatymo projekto 11 straipsnio 1 dalimi bei 15 straipsniu taip pat siūloma vykdant tyrimą suteikti įgaliotiems pareigūnams teisę užantspauduoti ūkio subjekto naudojamas patalpas, kuriose laikomi dokumentai (kokioje laikmenoje jie bebūtų saugomi).
Aiškinama, jog šis Konkurencijos tarybos teisių išplėtimas reikalingas, kadangi nuo įstojimo į Europos Sąjungą dienos Konkurencijos tarybos atliekami tyrimai tampa vis sudėtingesni. Šis sudėtingumas esą pasireiškia tuo, kad Konkurencijos taryba konkurencijos teisės požiūriu reikšmingas situacijas privalo vertinti ne tik pagal nacionalinės, bet ir pagal Europos Sąjungos konkurencijos taisykles. Kitaip tariant, aiškinama, jog Konkurencijos tarybos atliekami tyrimai pasunkėjo, kadangi Konkurencijos taryba turi taikyti ir laikytis ne tik nacionalinių, bet ir Europos Sąjungos teisės aktų.
Pažymėtina, kad 1999 metais priimtas Konkurencijos įstatymas bei jo pagrindu priimti teisės aktai iš esmės įtvirtino tuos pačius principus, kuriais yra grindžiama Europos Sąjungos konkurencijos teisė. Prisijungimas prie Europos Sąjungos
[1], taip pat ir pačios Europos Sąjungos konkurencijos taisyklių modernizavimas
[2] 2004 metų pavasarį tiesiogiai nežymiai pakeitė Lietuvos konkurencijos teisę. Kitaip tariant, reglamentuojantys konkurenciją Lietuvos teisės aktai, jau seniai iš esmės sutampa su Europos Sąjungos teisės aktais, reglamentuojančiais konkurenciją (pavyzdžiui, Konkurencijos įstatymo 5, 6 ir 9 straipsniai išreiškia lygiai tas pačias nuostatas kaip ir Europos Bendrijos Steigimo Sutarties 81 ir 82 straipsniai), todėl abejotina, ar Europos Sąjungos teisės aktų taikymas galėjo apsunkinti Konkurencijos tarybos darbą ir dėl to reikėtų plėsti Konkurencijos tarybos teises. Taip pat abejotina, ar tokį galių išplėtimą galima pagrįsti faktu, jog dėl Europos Sąjungos konkurencijos teisės taikymo Konkurencijos tarybos atliekami tyrimai kai kuriais atvejais įgyja platesnį mastą, t.y. neapsiriboja Lietuvos teritorija. Toks geografijos išplėtimas galėjo sąlygoti tik kiekybinį (tyrimai tapo didesni ar jų reikia tirti daugiau), bet ne kokybinį (tyrimai tapo sudėtingesni) vykdomų tyrimų pobūdžio pokytį. Kitaip tariant, Konkurencijos taryba po Lietuvos įstojimo į Europos Sąjunga darbo turėtų turėti daugiau, bet jo pobūdis negalėjo nepakisti – kontroliuojami lygiai taip pat apibrėžti ir reglamentuojami pažeidimai.
Abejotina, ar priėmus Įstatymo projekto 11 straipsnio 1 dalį Konkurencijos tarybai nebūtų suteiktos pernelyg didelės teisės, kokių neturi jokia kita panašia veikla užsiimanti valstybės institucija. Jokia kita verslo reguliavimo institucija Lietuvoje neturi teisės patekti į privačias gyvenamąsias patalpas
[3], tokias teises turi tik kriminalinius nusikaltimus tiriančios institucijos ir jų pareigūnai. Abejotina, ar konkurencijos pažeidimo nustatymas kaip viešoji gėrybė yra tokia svarbi, o konkurencijos įstatymo pažeidimą galima prilyginti kriminaliam nusikaltimui, kad galima būtų atšaukti teisę į asmens privatumą.
Norėdama aptariamu būdu praplėsti savo teises, Konkurencijos taryba privalo įrodyti, kad (1) neleidimas užeiti į privačias patalpas yra tai, kas neleidžia nustatyti konkurencijos įstatymo pažeidimų, bei kad (2) pati institucija yra institucine prasme pajėgi prisiimti tokią teisę, t.y. egzistuoja efektyvus kontrolės mechanizmas, kuris užtikrina, kad turimomis teisėmis nebus piktnaudžiaujama.
Dėl visų šių priežasčių tikslinga nepriimti Įstatymo projekto 11 straipsnio 1 dalies, kuria Konkurencijos tarybos įgaliotiems ir tyrimą atliekantiems pareigūnams, teismui leidus, būtų suteikta teisė įeiti ir atlikti patikrinimą kitose nei ūkio subjekto naudojamose patalpose, teritorijose ir transporto priemonėse, įskaitant ūkio subjektų vadovų bei darbuotojų gyvenamąsias ir kitokias patalpas, jeigu kyla pagrįstas įtarimas, kad tokiose patalpose, teritorijoje ar transporto priemonėse yra laikomi dokumentai ar bet kokie kiti įrodymai, reikalingi tyrimui ir galintys turėti reikšmės įrodant Konkurencijos įstatymo 5 ar 9 straipsnių arba Europos Bendrijos steigimo sutarties 81 ar 82 straipsnių pažeidimą.
Dėl ūkio subjekto atsakomybę lengvinančių sąlygų sąrašo
Įstatymo projekto 16 straipsniu siūloma įvesti baigtinį ūkio subjekto atsakomybę lengvinančių sąlygų sąrašą, sudarytą atsižvelgiant į Konkurencijos tarybos, Europos Komisijos bei teismų praktiką nagrinėjant su konkurencijos pažeidimais susijusias bylas. Pažymėtina, jog jei atsižvelgiama į praktiką, kuri pagal apibrėžimą ir lieka praktika bei toliau plėtojasi, iš esmės galėdama pateikti kiekvieną kartą vis naujus nenumatytus pavyzdžius (net jeigu tai atsitinka ir pakankamai retai), tai tikslinga turėti kaip tik nebaigtinį lengvinančių aplinkybių sąrašą. Todėl tikslinga atsisakyti įstatymo projekto 16 straipsnio 2 dalies.
Dėl piktnaudžiaujančio dominuojančia padėtimi ūkio subjekto atleidimo nuo baudos
Įstatymo projekto 17 straipsniu siūloma panaikinti galimybę piktnaudžiaujančiam dominuojančia padėtimi ūkio subjektui būti atleistam nuo baudos. Esą piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi nėra latentinis pažeidimas, įrodymų surinkimas yra paprastesnis (o atleidimas nuo baudos yra numatytas kaip priemonė leidžianti gauti įrodymų sunkiai nustatomiems pažeidimams) ir todėl netikslinga taikyti teisės normą, kuri suteikia ūkio subjektui teisę nepagrįstai išvengti su konkurencijos pažeidimu susijusių pasekmių.
Pažymėtina, jog Konkurencijos įstatymo tikslas nėra nubausti kuo daugiau ūkio subjektų, bet sudaryti sąžiningos konkurencijos sąlygas – saugoti sąžiningos konkurencijos laisvę (1 straipsnio 1 dalis). Atleidimas nuo baudos yra numatytas, jei įstatymus pažeidęs ūkio subjektas nesukėlė esminės žalos kitų ūkio subjektų ar visuomenės interesams, savo valia nutraukia draudžiamus veiksmus, atlygina padarytą žalą bei bendradarbiauja su Konkurencijos taryba. Kitaip tariant, atleidimas nuo baudos taikomas, jei ūkio subjektas atkuria sąžiningos konkurencijos sąlygas, todėl atleidimas nuo baudos yra priemonė skatinanti sąžiningos konkurencijos sąlygų atkūrimą (net jeigu atleidimas nuo baudos ūkio subjekto yra naudojamas ne daugiau kaip būdas išvengti baudos). Tuo tarpu baudos neišvengiamumas gali skatinti ūkio subjektus neprisipažinti dėl savo pažeidimo net jei šie to norėtų – ūkio subjektas bus nubaustas tiek jam prisipažinus, tiek neprisipažinus, todėl ūkio subjektui racionaliau slėpti pažeidimą tikintis, kad pažeidimas nebus nustatytas, ir taip išlaikant konkurenciją varžančias sąlygas. Be to, atsižvelgiant į ne visada vienareikšmį konkurencijos teisės nuostatų traktavimą ir akivaizdumą yra tikėtina, kad dalis ūkio subjektų gali atlikti veiksmus, kurie laikomi piktnaudžiavimu dominuojančia padėtimi, ne planingai, o iš nežinojimo. Tokiems ūkio subjektams turi būti suteikta galimybė nenukentėti dėl savo atviro klaidos ištaisymo ir jie neturi būti stumiami toliau slėpti informaciją. Taigi atsisakant atleidimo nuo baudos ir siekiant nubausti kuo daugiau pažeidėjų, o ne kurti sąžiningos konkurencijos sąlygas, yra siekiama visai kitų tikslų nei numato Konkurencijos įstatymas. Teigtina, kad tai prieštarauja Lietuvos Respublikos Konstitucinio teismo 2004 m. sausio 26 d. išaiškinimui, jog „tarp siekiamo tikslo ir priemonių šiam tikslui pasiekti, tarp teisės pažeidimų ir už šiuos pažeidimus nustatytų baudų turi būti teisinga pusiausvyra (proporcija)“ bei kad teisinės valstybės konstituciniai principai „neleidžia nustatyti už teisės pažeidimus tokių nuobaudų, taip pat ir tokio dydžio naudų, kurios būtų akivaizdžiai neproporcingos (neadekvačios) teisės pažeidimui bei siekiamam tikslui“. Dėl šios priežasties tikslinga atsisakyti Įstatymo projekto 17 straipsnio.
Dėl kitų keistinų Konkurencijos įstatymo nuostatų
Be Įstatymo projekte siūlomų pakeitimų, Konkurencijos įstatymą tikslinga keisti ir šiais aspektais:
1. Koncentracijos kontrolės apimtys. Lietuvoje taikoma koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų suminių bendrųjų pajamų trisdešimties milijonų litų riba, kai reikia Konkurencijos tarybai pranešti apie vykdomą koncentraciją ir gauti jos leidimą, yra gerokai mažesnė nei Latvijoje ar Estijoje, kur apie vykdomą koncentraciją reikia pranešti, jei bendra įmonių pajamų suma siekia atitinkamai apie 125 milijonus litų ir apie 108 milijonus litų. Turint omeny, kad Lietuvos ekonomika yra bent pusantro karto didesnė nei Latvijos ar Estijos, Lietuvoje taikoma riba vertintina kaip ypatingai griežta koncentracijos kontrolė. Palyginimui, Airijoje ribinė suma yra 940 milijonai eurų, tuo tarpu Suomijoje bendra pasaulinė koncentracijos dalyvių apyvarta turi sudaryti bent 350 milijonų eurų, kad įmonėms apie susijungimą būtų privaloma pranešti rinkos reguliatoriui.
Žema riba reiškia sąnaudas įmonėms ruošiant Konkurencijos tarybai reikalingą medžiagą (formalaus prašymo atveju, kai sąlyginai nedidelės įmonės įsigijimas nedarys jokios įtakos rinkai, teisininkų konsultacijos gali kainuoti apie 10.000 litų), mokant nustatytą rinkliavą valstybei bei kol laukiamas Konkurencijos tarybos sprendimas, nerealizuojant iš susijungimo potencialiai galimos naudos (kadangi susijungimas yra vykdomas, ta nauda akivaizdžiai egzistuoja). Be to, ir pati Konkurencijos taryba apkraunama nereikalingu darbu.
Taip pat verta atsižvelgti į įmonių augimą. Jei 1999 metais, kada ji buvo nustatyta, 30 milijonų litų apyvartą siekė apie 170-180 įmonių, tai dar 2006 metais ją viršijo bent 460 lietuviškų bendrovių
[4], taigi, augant ekonomikai ir stambėjant įmonėms, vis daugiau įmonių prireikia gauti Konkurencijos tarybos leidimą vykdant koncentraciją. Didžiausios 170-180 įmonės 2006 metais gavo apie 100 milijonų litų apyvartą, tad, jei apyvartos riba buvo grindžiama didžiausių įmonių reguliavimu, norint išlaikyti tuos pačius proporcingumo principus, reikalaujamą ribą reikia padidinti mažiausiai tris kartus.
Taikomos ribos automatiškai atsispindi ir nagrinėjamų atvejų skaičiuje, taigi Koncentracijos tarybos krūvyje bei resursų eikvojime. Lietuvoje 2000-2005 metais Konkurencijos taryba išnagrinėjo 355 atvejus, tuo tarpu Latvijoje išnagrinėti 45.
Iš 355 atvejų Lietuvos Konkurencijos taryba besąlygiškai nepatenkino 16 prašymų. Atkreipus dėmesį į tai, kad iš keturiolikos atvejų, kuomet koncentracija neleista vykdyti besąlygiškai, 12 iš jų būtų turėję pranešti apie vykdomą koncentraciją net jei vietoj 30 mln. litų būtų nustatyta 200 mln. litų suma, o Konkurencijos taryba bet kuriuo atveju pagal Steigimo sutarties 81 straipsnį pasilieka teisę tikrinti mažesnius sandorius, jei jie potencialiai sudarytų grėsmę konkurencijai, visų pirma, siūlytina stipriai pakelti nustatytą ribą. Atsižvelgiant į tolimesnį įmonių augimą, siūlytina pranešimų apie vykdomą koncentraciją prašyti iš besijungiančių įmonių, kurių metinė apyvarta sudaro bent 150 milijonų litų, tuo tarpu kiekvienos iš jų apyvarta yra bent 20 milijonų litų. Nors iš principo ekonomikai būtų naudinga, jei ši riba būtų dar aukštesnė.
2. Europos Sąjungos (ES) finansinė parama šiuo metu Lietuvoje dažnai teikiama kaip tiesioginė verslo parama. Tokia situacija iškraipo rinkos santykius ir tuo pačiu konkurenciją, kadangi sudaro skirtingas verslo sąlygas paramą gavusioms bei negavusioms įmonėms ir taip ilgainiui žaloja ne tik konkurentų, bet ir vartotojų gerovę. Atsižvelgiant į tai, kad ne visą valstybės teikiamą pagalbą reglamentuoja ES teisė, tačiau visa pagalba daro rimtą poveikį konkurencijai, tikslinga Konkurencijos įstatymu reglamentuoti pagalbą, kuri nepatenka į ES reguliuojamos pagalbos sritį. Kitaip tariant, lygių konkurencijos sąlygų užtikrinimui tikslinga nustatyti, kad panaudojant Lietuvos mastu ES fondų lėšas nebūtų teikiama tiesioginė verslo parama, kaip neretai yra daroma iki šiol. Todėl tikslinga:
Konkurencijos įstatymo 4 straipsnį papildyti nauju 3 punktu:
– Negali būti pažeistos šio straipsnio 2 dalies nuostatos skirstant valstybės pagalbą ir Europos Sąjungos finansinę paramą.
3. Kaip jau buvo minėta, sąlygos riboti ar iškraipyti konkurenciją dažniausiai susidaro dėl valdžios priimtų sprendimų ir reguliavimų (pvz., išduodant licencijas, nustatant minimalius reikalavimus ar kainas, sudarant išskirtines veiklos sąlygas ir pan.). Dėl šios priežasties, siekiant gerinti konkurencijos sąlygas Lietuvoje bei užbėgti už akių galimiems konkurencijos pažeidimams tikslinga nustatyti, kad Konkurencijos taryba, kiekvieno kartelinio susitarimo ar piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi nustatymo atveju, atliktų atskirą tyrimą ir pateiktų išvadas, kokios reguliacinės aplinkos sąlygos leido atsirasti ir gyvuoti karteliui, t.y.:
Konkurencijos įstatymo19 straipsnio 1 dalį papildyti nauju punktu:
– kiekvieno konkurenciją ribojančio susitarimo ar piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi nustatymo atveju, tiria ir nagrinėja teisinio reglamentavimo sąlygas, leidusias atsirasti pažeidimui.
Dėl Įstatymo projekto rengimo tvarkos
Pažymėtina, jog Įstatymo projektą rengė institucija (Konkurencijos taryba), kuri yra atsakinga už Konkurencijos įstatymo įgyvendinimą. Geros teisėkūros praktika skatina atskirti įstatymų leidybos ir vykdymo funkcijas, net ir rengiant įstatymo projektą, tam, kad leidžiamoji ir vykdomoji valdžios viena kitą prižiūrėtų ir užbėgtų už akių galimam vienos iš pusių piktnaudžiavimui savo galiomis. Natūralu, jog institucija planuodama, ką turės įgyvendinti, sieks išplėsti savo teises. Dėl šių priežasčių, svarstant šį įstatymo projektą būtina kruopščiais įvertinti ar kiekvienas siūlomas Konkurencijos įstatymo pakeitimas, dėl Konkurencijos tarybos ar susijęs su jos teisėmis yra gerai pagrįstas ir iš tikrųjų reikalingas užtikrinant sąžiningos konkurencijos sąlygas.
[1] Konkurencijos įstatymo pakeitimai priimti 2004 04 15.
[2] Tarybos reglamentas Nr. 1/2003/EB dėl konkurencijos taisyklių, nustatytų Sutarties 81 ir 82 straipsniuose, įsigaliojo nuo 2004 05 01.
[3] Pavyzdžiui, Mokesčių administravimo įstatymas tokios teisės nenumato mokesčių administratoriui ar Finansinių nusikaltimų tyrimo tarnybos įstatymas – Finansinių nusikaltimų tyrimo tarnybai.
[4] Remiantis „Verslo žinių“ teikiamais Lietuvos bendrovių rezultatais.
